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  • 张蕴章律师经典案例选萃:赵金贞贪污案成功辩护--实报实销(民事卷-民事诉讼)

  • 上传日期:2010-6-1 ??阅读次数:2725??来源:本站原创??作者:admin
  • 赵金贞贪污案成功辩护--实报实销
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    一、案情简介
    赵金贞,男、60岁、河北省武强县大王庄村农民、党支部书记、人大代表。2007年8月8日,被指控涉嫌五起贪污,被拘留,后转逮捕。羁押期间,赵金贞写了认罪书,并退还了相应的赃款。
    我受赵金贞家属委托,为其辩护。我查阅了赵金贞的案卷,会见了赵金贞,认为他无罪,为其做了无罪辩护。庭审后,赵金贞被取保候审,予以释放。
    2007年12月8日,武强县人民法院做出判决,部分采纳律师意见。判决赵金贞犯有一起贪污罪,判处有期徒刑1年,犯有三起职务侵占罪,判刑六个月,合并执行1年另两个月。缓期二年执行。
    一审判决后,我为赵金贞写了上诉状,向衡水市人民法院提起上诉。2008年3月12日,衡水市人民法院以原判决事实不清为由发回重审。
    重审时,我仍然坚持为赵金贞做无罪辩护。2008年12月16日,武强县人民法院做出重审判决。认定赵金贞不构成贪污罪,但构成职务侵占罪,鉴于赵金贞曾主动写出认罪书,并积极退赃,从轻判处赵金贞拘役3个月另23天。鉴于赵金贞在原审判决前已经羁押3个月另23天,羁押期间折抵刑期。
    贪污罪名被否定了。涉案金额有由3万多降到了1万多。这样判决,赵金贞的党籍和人大代表资格均未受到影响。赵金贞表示认可。但我认为这一判决违背了以事实为根据的原则。法官、检察官都明知赵金贞没有侵占集体一分钱,关押多少天判多少天只是为了给检察院留面子,这对赵金贞太不公平。2009年6月,我又为赵金贞写了申诉。目前还没有最后结果。
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    二、起诉书和判决书
    河北省武强县人民检察院武检刑诉字(2007)53号起诉书(节录)
    经依法审查查明:
    1.2003年7月份,被告人赵金贞利用职务之便,采取重复报账的手段,将村教书的4500元电费单据重复如村财务账,冲出4500元据为己有。
    2.2003年9月份,被告人赵金贞利用职务之便,将2009年9月县支油办拨付给大王庄的是有赔偿款92971元,在村账务入账91000元,从中冲出1971元钱,将此款据为己有。
    3.2002年武强县大王庄村被定为农业开发项目村,共拨项目款58万元,其中53万元直接拨到大王庄村,另外的5万元由财政局直接拨付了抗旱服务站,用于支付大王庄村的防渗材料款。被告人赵金贞利用职务之便,将财政局支付给抗旱服务站的这5万元在村财务重复入账,冲出5万元现金,其中3万元用于归还农开办欠祥云饭店的饭费了,其中6850元钱用于村购买了水泵,其余13150元据为己有,用于个人家庭使用。
    4.2001年至2004年期间,被告人赵金贞自己在购买联合收割机时,被告人赵金贞在刘厂信用社以自己和赵武强的名字多次贷款,利用职务之便,将贷款利息单据21张入了村财物帐,从财务账中冲出了7264.59元,将此款据为己有。
    5.2002年10月份,大王庄村购买打卡机一台,被告人赵金贞利用职务之便,采取重复保障的手段,在村财务重复入账,冲出3400元,将此款据为己有。
    本院认为,被告人赵金贞利用职务之便,采取非法手段侵吞公款30285.95元,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百把十二条,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以贪污罪追究刑事责任。
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    2007年9月18日
    2007年11月28日,河北省武强县人民法院做出(2007)武刑初字堤8号刑事判决书,节录如下:
    本院认为,关于公诉机关指控被告人赵金贞非法占有专项优抚资金13150元的行为构成贪污罪。尽管支出的5万元不能说明是从该村集体资金还是从农开办拨付的53万元中支出的,故赵金贞支持的5万元应视为侵犯了53万元专项资金中的一部分。赵金贞作为村支部书记,非法占有专项优抚资金 ,属于刑法第二十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,在犯罪主体上以国家工作人员论,故其上述行为,应认定为贪污罪。公诉机关指控被告人赵金贞该起犯罪事实即罪名成立,应予支持。辩护人关于指控的该起犯罪事实不构成贪污罪的辩护意见,不予采纳。
    关于起诉书指控的其他犯罪事实,辩护人所提指控赵金贞反贪污罪主体、客体不合格的辩护意见,应予采纳。但辩护人认为被告人无罪的辩护意见,因被告人已经具备了犯罪构成的四个要件,故本院不予支持。被告人赵金贞应扣除水泵款3000元和辩护人所提扣除干部误工补助款2000元的辩护意见,经查证属实,应予采纳。
    判决如下:
    被告人赵金贞犯贪污罪,判处有期徒刑一年。犯职务侵占罪,判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年零二个月,缓刑二年。??
    2008年12月16日武强县人民法院经过重审,重新做出了(2008)武刑初字第23号判决书。节录如下:
    本院认为,……公诉机关指控被告人赵金贞非法占有村财务宽的行为构成贪污罪的意见欠妥。关于公诉机关指控的这几起犯罪事实,辩护人所提指控赵金贞犯贪污罪的主体、客体不合格的辩护意见,应予采纳。但辩护人认为被告人无罪的辩护意见,因被告人赵金贞已经具备了职务侵占罪的犯罪要件,故本院不予支持。……综合上述情况,足以认定被告人赵金贞在担任大王庄村支部书记期间侵占集体财产为17574,19元。鉴于被告人在检察机关已退缴赃款,可以从轻处罚。判决如下:
    被告人赵金贞犯职务侵占罪,判处拘役三个月二十三日(刑期自判决生效之日起计算,判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。以羁押日期与刑期相抵。)
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    三、辩护词
    2007年10月原审辩护词
    审判长、审判员:
    北京市中济律师事务所根据《刑事诉讼法》第三十二条的规定,接受本案被告人赵金贞及家属赵武强的委托,指派我担任赵金贞涉嫌贪污一案第一审辩护人。根据律师法第二十八条的规定 我的职责是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。我查阅了本案案卷,会见了我的当事人,又参加了今天的法庭调查。根据法庭调查的结果,我认为赵金贞不构成贪污罪。理由如下:
    一.指控赵金贞犯贪污罪主体不合格
    贪污罪的犯罪主体是特殊主体,只有具备了特殊身份的人才能构成贪污罪。我国刑法第三百八十二条规定: “国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”
    刑法中说的国家工作人员,过去称为国家干部,现在称为国家公务员,法律规定了这个名词特定的内涵和外延。我国《刑法》第九十三条规定 “本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。”我国《公务员法》第二条规定:“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”
    法庭查明本案被告赵金贞具有三重身份:1。农民。2。中国共产党基层组织支部书记。3。武强县人大代表。这三个身份均不符合国家公务员的定义。
    我国《刑法》第二百七十一条第二款规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”
    这里提到了“其他单位从事公务的人员”。农村基层群众自治组织中的人员是否属于“其他单位从事公务的人员”,这个问题过去在法律界认识很不一致 。上个世纪80年代曾有一些规范性文件将集体经济组织的工作人员列为贪污罪的主体。随着1997年新刑法的颁布这一错误认识已经得到纠正。
    2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员” ,并公布了以下司法解释: “村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”: (一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。 ”
    2000年6月5日 最高人民检察院颁布了关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知 。高检通知明确指出:“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”
    起诉书指控赵金贞的五笔贪污行为,均不属于全国人民代表大会常务委员会关《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中限定的“协助人民政府从事行政管理工作”的范围,都属于“村民自治范围的经营、管理活动”。 公诉人将村干部在村民自治范围的经营、管理活动中发生的经济问题指控为贪污,是对《中华人民共和国刑法》第九十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》以及最高人民检察院颁布了关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知等三个规范性文件的曲解。检察院对赵金贞的侦查和超越了自己的权限。
    二、指控赵金贞犯贪污罪客体不合格
    我国《刑法》规定的贪污罪是复杂客体。首先,贪污罪侵害的是国家机关的形象,其次,贪污罪侵害的是国家公共财产所有权。
    我国当前确实有一些高官,不为人民办事,利用职权,侵吞国家财产,造成每年几十个亿的国有资产流失。这些人,拿着国家的薪金,给共产党挣骂。人民痛恨这些蛀虫,对这些人要严厉打击。不严厉打击贪污犯罪,国家政权就无法维持。
    赵金贞不属于这类人。赵金贞好坏不会影响到政府的威信。公诉书涉及的财产都是群众自治组织的财产,赵金贞是否侵吞村民的自治财产,都不会影响到国家的利益。所以,指控赵金贞犯贪污罪,客体不合格。
    三、起诉书指控的五起贪污行为,均事实不清,证据不足,不能认定。
    第一起,4500元电费问题。
    先由电工打白条支取4500元去交电费,交完电费拿回收据报账,是完全正常的事情。放在赵金贞家里的白条怎么跑到会计那里了,没有证据证明。赵金贞用白条支取了4500元 ,没有证据证明。赵金贞在2002年就拿出了电工在2003年写的电费白条更是不可能的事情。
    第二起,油井赔偿款问题。
    支油办赔偿大王庄的92971元,有赔偿明细单,共21项,并不都是赔偿给大王庄村集体的。其中干部误工赔偿2000元赵金贞应得1000元,水泵赔偿款3000元就是赔偿给赵金贞的。赵金贞应得4000元赔偿,但是,赵金贞把91000元的整数交给了村委会,自己只留了1971元的零头。这确实属于账目不清。但这种账目不清不是贪污,是奉献!
    第三起,在县抗旱指挥部重复开票5万元从中贪污13150元问题财政拨款的项目基金是58万元。这58万元中的5万元由县抗旱服务部提取,但是这5万元不是拨给县抗旱服务部的,而是拨给大王庄的。大王庄从县抗旱服务部购买了66500元的抗旱物资,县抗旱服务部当然要给大王庄开具66500元的收据 。没有这张收据大王庄得到的项目款就不到58万元。没有证据证明赵金贞从大王庄的账上提取了5万元现金。证据表明大王庄所有支出都是从58万元中支出的,而不是从莫须有的5万元支出的。公诉人的计算方法是:5万元—3万元—6800元=13150元,由此推断,剩余的13150元下落不明,再推断这13150元被赵金贞贪污了。这个公式前提条件就是错的,错误的前提必然推出错误的结论。因为5万元这个被减数是不存在的。正确的计算方法为以58万元为被减数。58万元—3万元—6800元—X—Y—Z—大王庄所有支出=大王庄账上剩余现金。没有证据证明大王庄账上的现金减少了13150元,怎么能推出赵金贞贪污了13150元?
    第四起,用大王庄的公款为赵金贞、赵武强个人贷款还贷款利息问题。
    公诉人出示的证据证明了大王庄为赵金贞还贷款利息数额为13808。85元。起诉书只提到还刘厂信用社的利息7264。59元。
    过去,大王庄是个贫困村。没有还款信誉,也就没有贷款的能力。赵金贞是大王庄先富起来的农民,赵金贞是县人大代表,赵金贞的子女、亲属多在外地经商,赵金贞有还款信誉,能够从银行和其他地方借到款。赵金贞享有模范共产党员的荣誉称号,担负着带领全村致富的责任,他总是把自己筹到的钱放在村里使用。大王庄村委会办公室是赵金贞出资建的,大王庄小学是赵金贞出资建的,大王庄户户通自来水是赵金贞出资建的,大王庄打井使旱田变成了水浇地,大王庄建蔬菜大棚,大王庄建立村办集体企业,大王庄修路、造林,都有赵金贞的投资。赵金贞无私的将自己借来的钱投放到大王庄的建设当中去,深受村民的拥护,赵金贞连续五届被选为人民代表就是最好的证据。赵金贞出的这些资金,不管是从银行借来的还是从亲友那里借来的,到了赵金贞手里,都成了一样的人民币。公诉人硬要划出赵金贞的钱哪一笔是从哪里借的,哪一笔应当由村委会还利息,哪一笔应当由赵金贞个人还利息,这样做未免形而上学。本律师认为,对群众自治组织的账目不可能像国家机关的账目那样严格要求。赵金贞的以上行为,没有使大王庄遭受经济损失,而是使大王庄富了起来。赵金贞的这种行为,不应当受到法律的谴责。
    ?赵武强不是本案的当事人,公诉人在起诉书中谴责赵武强用大王庄的公款为自己偿还贷款。法庭已经查明,赵武强于1994年—1997年曾和妻子一起开饭馆,大王庄村委会因招待客人,总共拖欠赵武强饭费两万余元。大王庄拖欠赵武强的饭费用什么方式去还,不是本案审理的范围。
    第五起,关于购买写卡机的3400元。
    大王庄电工购买写卡机的时间是2002年10月。也是由电工先打白条支出现金,然后凭发票下账的。白条留在赵金贞家里,不知道怎么到了会计手中。白条上没有赵金贞签字,不能证明赵金贞支取了3400元现金。大王庄账上显示这3400元是2001年支出的,当时还没有购买写卡机的事情发生,证明这3400元与购买写卡机无关。
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    四.本案中赵金贞确有错误。
    赵金贞自己出资为村民致富,表现了共产党员的先进性。大王庄村富起来后,赵金贞过多的插手了村里的财务管理,公私财产不分。对村委会账目混乱应当承担一定的责任。
    除了赵金贞本人的因素外,外界因素的影响也不容忽视。我国农村的许多地方,党政职权不分的现象还普遍存在。群众自治的法律意识还不成熟。村官的文化素质普遍很低。这是客观现实。
    赵金贞犯有错误,但是,错误,不等于罪恶。
    在内外因素的影响下,大王庄村发生了账目混乱和缺乏民主的现象。这些问题亟待改正,但不应当通过抓人判刑来改正。如果把冒头的村官抓起来判了刑,对农村政治文明、物质文明和精神文明的建设不仅不能起到促进作用,而会适得其反。赵金贞的被捕,已经影响到了武强县其他村官的工作积极性。
    最高人民检察院关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知中已经指出:“各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员涉嫌贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中,要注意维护农村社会的稳定,注重办案的法律效果与社会效果的统一。”请求法庭充分考虑本案的社会效果。
    综上所述,起诉书指控赵金贞犯有贪污罪,主体和客体均不合格,所列五项犯罪,均事实不清、证据不足。据此,建议法庭,宣告赵金贞无罪,予以释放。????????????????
    2007年10月7日 张蕴章
    2008年8月 重审辩护词 (略)
    2009年6月 申诉状 (略)
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    五、控辩交锋
    本案的争论焦点有两个。1.本案被告人不符合贪污罪的主体资格。2.起诉书指控的五起贪污行为均不是事实。
    我对贪污罪主体、客体的论述,公诉人未作任何反驳。事后,检察院传出消息:领导指示,以后反贪局只管县、乡政府的干部,不再管村干部了。
    对于五起侵占是否存在,公诉人开始稍微做了反驳,重审时没有在做反驳。
    总之,几次开庭,没有发生激烈的辩论。
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    六、评论
    1.辩护律师在必须展示出渊博的法律知识和娴熟的论辩技巧,才能镇住法庭。使法官不敢轻易打断律师的发言,检察官不敢轻易反驳律师的意见。
    我发表完辩护意词后,全场听众热烈鼓掌。虽然法官一再喊:“肃静!”但这对公诉人的发言也起到了很大的威慑作用。
    2.这个案子最大的困难是犯罪嫌疑人主动写的“认罪书”和家属主动退还“账款”的行为。犯罪嫌疑人在被羁押后,精神处于紧张状态,急于出去,往往经不住侦查人员的诱惑,让怎么说就怎么说。侦查机关在把材料作实前,律师很难见到犯罪嫌疑人。我第一次见到赵金贞时,赵金贞仍然对检察院指控的五起贪污事实说不清。我告诉他,经过查账你一笔也没有贪污时。找金贞仍转不过弯来。犯罪嫌疑人在侦查人员的诱导下,轻易认罪,家属主动退赃,是律师作无罪辩护的最大障碍。在美国,侦查人员提审犯罪嫌疑人时,要求律师在场,否则犯罪嫌疑人有权拒绝回答任何问题。这种司法制度,确实比我国先进。我国律师会见犯罪嫌疑人是要侦查人员在场。这和美国相反,不是律师监督司法机关,而是司法机关监督律师,这是中国法制状况落后的表现。赵金贞被羁押后,家属在当地聘请了一个律师,三个月没有会见到犯罪嫌疑人。后来,家属聘请了我才见到赵金贞。这时赵金贞已经写了认罪书。家属是否应当退还赃款,应当听取律师的意见。律师认为指控属实,会动员家属退赃的。律师认为不构成犯罪,家属就不应当退赃。中国的司法机关经常采取你不退赃不让见律师的做法,有违公正。
    3.法律禁止律师庭外搞小动作,却没有禁止检察院庭外搞小动作。
    本案经过几次开庭质证和辩论,五起贪污均不成立。当事人、家属、法官、公诉人全都心知肚明。但是,检察长找了党委书记,就是不让作无罪判决。给检察院留面子。尤其在基层,法院和检察院有着千丝万缕的联系。法官总要顾及检察官的面子。这种面子大于法律。判决拘役3个月23天。难道赵金贞的犯罪不多不少恰恰值3个月23天吗?绝对不是!是检察院错误拘禁了赵金贞3个月23天,判决赵金贞服刑3个月23天,明明白白就是为检察院解脱责任。